法官 : 于玉
上诉人（原审原告）：天津狗不理集团有限公司。住所地：天津市和平区和平路320号。 法定代表人：张彦森，该公司董事长。
委托代理人：米阿前，男，回族，1962年11月27日出生，住天津市南开区西湖道西湖里*号楼*门*号，该公司商标顾问。
委托代理人：魏显波，男，1980年2月17日出生，汉族，系该公司职员，住天津市河西区江苏路南通里*号。
被上诉人（原审被告）：济南市大观园商场天丰园饭店。住所地：济南市经四路纬二路大观园商场内。
法定代表人：方祖德，该公司经理。
委托代理人：李志超，男，1971年6月25日出生，汉族，系该饭店职工，住济南市市中区舜玉小区北区*号楼*单元*号。
委托代理人：马鸣，男，1956年6月1日出生，汉族，系该饭店职工，住济南市解放东路*号。
上诉人天津狗不理集团有限公司（以下简称为“狗不理集团公司”）与被上诉人济南市大观园商场天丰园饭店（以下简称为“天丰园饭店”）侵犯商标权纠纷一案，济南中院于2007年4月17日作出（2006）济民三初字第229号民事判决。狗不理集团公司不服向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了此案，上诉人狗不理集团公司的委托代理人米阿前、魏显波，被上诉人天丰园饭店的委托代理人李志超、马鸣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告狗不理集团公司诉称，其于1994年10月7日取得国家工商行政管理局第769005号“狗不理”牌注册商标证，核定服务项目为第42类。后经批准，该商标续展十年。1999年12月29日，“狗不理”商标被国家工商行政管理局商标局认定为“中国驰名商标”。2006年4月，原告发现被告长期以来冒用“狗不理”名义从事餐饮经营活动，将原告的“狗不理”注册商标作为企业名号使用，在其经营场所外部正面墙体和楼道、楼梯内、店内价格单、宣传名片上突出使用“狗不理”服务标识。被告的前述行为构成了对原告商标权的侵害。为此，请求法院判令：1、被告立即停止侵犯原告注册商标的侵权行为；2、被告对侵犯原告注册商标专用权的行为在全国发行的报纸上进行公开道歉、消除影响；3、被告赔偿因侵权行为而给原告造成的经济损失26.5万元；4、被告承担本案全部诉讼费用。原告第一次开庭时，明确诉请赔偿损失的年度为2006年的损失。
被告天丰园饭店辩称，被告是提供餐饮服务的国有企业，在自己的经营场所内使用“狗不理”作为服务项目灌汤包的服务标识，并且在冠以天丰园饭店的字号下使用，与原告的区别十分明显，对服务对象不会产生误认。济南的老食客都知道济南大观园的狗不理包子是济南的著名小吃，早在上世纪四十年代就存在，从来没有人认为济南的狗不理灌汤包与天津的狗不理包子有什么关系。被告在自己的经营场所内使用“狗不理”作为服务项目灌汤包的服务标识从1979年开始，已连续使用20多年，而原告的商标是在1994年注册，依我国有关商标法律，“连续使用至1993年7月1日的服务商标，与他人在相同或类似的服务上已注册的服务商标相同或者近似的，可以继续使用”的规定，被告认为，原告所诉商标侵权，于法无据，应予驳回。
一审法院济南中院经审理查明，1994年10月7日，天津狗不理包子饮食（集团）公司在国家工商行政管理局商标局注册了“”文字商标，注册号为第769005号，核定服务项目为第42类，即餐馆、备办宴席、快餐馆、自动餐馆。1999年12月29日，“”商标被国家工商行政管理局认定为驰名商标。2004年8月24日，该商标进行了续展核准，有效期至2014年10月6日。
2005年4月8日，天津狗不理包子饮食（集团）公司变更为天津狗不理集团有限公司，即本案原告。2005年10月7日，上述第769005号“狗不理”服务商标，经国家工商行政管理总局商标局核准转让，原告狗不理集团公司成为受让人。
原告狗不理集团公司发现被告涉嫌侵权后，分别于2006年4月、9月、11月，对被告天丰园饭店经营的狗不理包子的场所进行了现场拍摄。从照片显示，被告在其二楼南侧经营狗不理包子，并在一楼楼梯口、楼梯过道、二楼门口以及二楼窗外使用和悬挂了带有“中华老字号 狗不理包子”、“中华小吃 狗不理欢迎您光临”、“济南名吃 天丰园狗不理包子”、“天丰园狗不理包子”字样的宣传牌匾、墙体广告和指示牌，在饭店使用的名片和价格单上，也出现了“狗不理传统名吃”和“中华名吃狗不理包子”的文字。
另查，从原告提交的有关被告的商业企业登记申请书显示，济南市大观园商场饮食商店天丰园饭店开业日期为1973年，全民所有制，主营猪肉灌汤蒸包。
又据济南大观园商场于1986年9月12日向济南市一商局的申请附设旅馆申请开业的报告，天丰园饭店经翻建后，拟将一、二楼以经营狗不理包子为主，加炒菜和包办酒席。1986年11月7日，又就天丰园饭店增加经营项目向济南市一商局进行请示，报告中称拟将一楼经营“狗不理”猪肉灌汤包，应时炒菜、便餐、米饭、水饺等。
1990年8月，济南出版社出版了由山东省政协文史资料委员会、济南市政协文史资料委员会编写的《济南老字号》一书。该书涉及到了“天丰园狗不理包子铺”，对于“狗不理”包子的由来、“狗不理”包子如何定居历下以及“狗不理”包子的制作方法以及天丰园饭店的发展进行了介绍。其中记载，1943年，商人魏子衡在济南当时最繁华的地带大观园开设了一家饭店，名字叫“天丰园”，专营“狗不理”包子。他从天津聘请了以李文志为首的10名厨师，他们制作的包子的方法和天津的“狗不理”包子是一脉相承的，无论选料、配料、制作方法都和天津的“狗不理”包子相同，因此，天丰园开业不久，“狗不理”包子就在济南叫了响。久而久之，天丰园饭店的名字渐渐为济南人所忽略，“狗不理包子铺”的名字反而成为家喻户晓的了。济南的“狗不理”包子从40年代初开始经营，到1948年济南解放，一直畅销不衰。特别是济南解放后，天丰园饭店门前天天顾客盈门。1956年公私合营后，天丰园饭店营业面积扩大，从业人员增加，营业额大幅度上升。现在，又在它的原址上盖起了新的营业大厅，发展成为一家大型的饭店了。
被告曾于1999年向济南市工商行政管理局申请企业免检，在向有关机关呈报的申请中同样显示，该企业以经营“狗不理”猪肉灌汤包闻名，在饮食业中属老字号。
2005年4月，被告天丰园饭店经营的“狗不理猪肉灌汤包”经由济南市贸易服务局、济南市饮食业协会评比，认定为“济南名优（风味）小吃”。同年，被告经营的“狗不理猪肉灌汤包”入选济南市消费者协会的《济南消费指南》。上述牌匾，被告在其经营的二楼店堂内进行了悬挂。天丰园饭店经营狗不理猪肉灌汤包的营业面积为123平方米左右，并分别与一楼的美洲加州牛肉面大王连锁店以及在北侧一、二楼经营的济南米力乃餐饮有限公司毗邻。
被告天丰园饭店涉讼后，济南市市中区人民政府大观园街道办事处、济南市市中区商业贸易局、济南市贸易局、济南市饭店协会均在关于天丰园饭店自40年代初开始持续经营“狗不理”风味猪肉灌汤包以及多次被评为济南名优风味小吃的证明材料上加盖了公章，济南市饮食业协会亦出具证明称，自80年代至今，天丰园饭店一直持续经营“狗不理”风味猪肉灌汤包，是济南市消费者喜欢的小吃，并被评为2005年的名优小吃。济南米力乃餐饮有限公司作为被告的相邻单位，出具证明称：其二楼“钛空仓”与被告对门，共用一个楼道。自米力乃公司1991年成立以来，天丰园饭店一直在其门口悬挂经营“狗不理”猪肉灌汤包的牌匾，其主打品牌也是“狗不理”猪肉灌汤包，还曾在一楼楼道口悬挂一黑色牌匾上面有书法家武中奇亲手书写的“狗不理”三个字。
第二次庭审中，原告提交证据，证明其在商品上也拥有相关商标权的事实：
文字和图形组合商标于1980年由“天津市和平区狗不理包子铺”进行注册，注册证为第138850号，核定在商品第42类“包子”上使用。该商标后经续展，并于1992年8月30日当日，先后变更注册人为天津市狗不理包子公司、天津市狗不理包子饮食（集团）公司。2005年9月28日，该商标被核准转让给原告。另，天津市狗不理包子饮食（集团）公司于1996年12月7日在第三十类商品上申请使用 商标，并取得了第911322号商标注册证，核定使用商品为茶及茶叶代用品、糖、糖果、面包、糕点、代乳制品、米、面粉、面条及米面制品、膨化食品、豆制品、食用淀粉及其制品、饮用冰、冰制品、食盐、咖啡、人造咖啡、酱油、醋等调味品、饺子、包子食用香料，等等几十种商品。原告于2005年12月21日受让该商标，并续展至2016年12月6日。
关于原告许可他人使用“狗不理”相关商标以及经营体系的情况，原告提交了其《特许连锁经营手册》以及与烟台市鼎丰餐饮服务有限公司于2006年7月20日签订的《授予特许经营权合同书（酒楼模式）》以及合同履行的有关凭证，以此作为要求被告赔偿经济损失的参考依据。合同约定：原告在长期的生产经营活动中确立了独有的“狗不理体系”，即有价值的专用商号、商标、牌匾、企业文化、店堂内外装饰风格、食品配方、制作工艺、服务规范、质量标准、技术培训和财务管理等。特许企业的经营定位为：经营模式为狗不理酒楼，经营宗旨为面向高中档不同消费层次，以文化、舒适、品质为特色，树立规范统一诚信的品牌形象，经营范围为狗不理包子、热菜、冷菜、酒水饮料，原告提供的狗不理品牌的相关产品等。合同期限为三年。签订合同时一次性支付加盟金16万元，向原告缴付共同广告费1.5万元，并缴纳履约保证金57060元，另缴纳年度经常性特许权使用费，使用费标准按经营面积计算，每平方米每年的使用费为180元（超过500平方米部分按每平方米每年使用费90元计算）。
一审法院认为，本案争议焦点在于被告天丰园饭店在经营中使用有关“狗不理包子”等标识并进行宣传的行为性质，是否侵犯了原告的“”服务商标（注册号为第769005号）专用权。
一审法院认为我国对于服务商标的保护，具有其特定的背景和特殊处理。我国于1993年2月22日修订的《商标法》中将商品商标的有关保护规定适用于服务商标，该法于当年的7月1日起施行。鉴于受理服务商标注册申请在我国尚属首次，国家工商行政管理局于1993年5月24日发布了《关于受理服务商标注册申请的通知》。同年，《商标法实施细则》修订并经国务院通过，国家工商行政管理局于1993年7月28日发布实施。该《商标法实施细则》第四十八条规定，“连续使用至1993年7月1日的服务商标，与他人在相同或者类似的服务上已经注册的服务商标（公众熟知的服务商标除外）相同或者近似的，可以依照国家工商行政管理局有关规定继续使用”。该条旨在保护服务商标注册前已经使用相同标识的经营者的利益。就该条的贯彻执行，1994年8月12日，国家工商行政管理局下发了《关于服务商标继续使用问题的通知》。该通知指出，商标局自1993年7月1日起受理服务商标的注册申请，并将于10月核准首批服务商标的注册（根据1993年5月24日发布的《关于受理服务商标注册申请的通知》规定，自1993年7月1日至1993年9月30日提出的服务商标的注册申请，均视为同一天的申请）。为了保障服务商标注册人的合法权益，同时充分考虑到有关服务商标使用人的利益，根据《商标法实施细则》的规定，对服务商标的继续使用问题作出通知。通知明确规定，“连续使用至1993年7月1日的服务商标”，虽与他人在相同或者类似的服务上已注册的服务商标（公众熟知的服务商标除外）相同或者近似，仍可依本通知的规定，由其使用人继续使用，并规定服务商标继续使用人不得扩大该服务商标的使用地域、不得增加该服务商标使用的服务项目、不得改变该服务商标的图形、文字、色彩、结构、书写方式等内容，但以同他人注册的服务商标相区别为目的而进行的改变除外、不得将该服务商标转让或者许可他人使用。如使用人违反规定，视为侵犯他人商标专用权。另该通知规定，按本通知可以继续使用的服务商标连续三年停止使用的，则原使用人不得再继续使用。《商标法实施细则》后经修订，并于2002年8月3日以《商标法实施条例》的形式予以公布，并在该条例第五十四条将有关规定修改为，“连续使用至1993年7月1日的服务商标，与他人在相同或者类似的服务上已注册的服务商标相同或近似的，可以继续使用；但是，1993年7月1日后中断使用3年以上的，不得继续使用”。该条去除了“公众熟知的服务商标”这一例外规定。
就本案来说，被告天丰园饭店在济南这一特定地域经营“狗不理猪肉灌汤包”的历史由来已久。从有关记载看，自二十世纪40年代即已在济南扎根。在我国于1993年7月开始受理服务商标注册申请以前，被告一直持续经营猪肉灌汤包，并使用“狗不理”这一词汇，作为其猪肉灌汤包的风味来源的宣传介绍。被告在1993年7月前后乃至其后的一段时期，虽然经营效益不稳定，但一直维系着“天丰园狗不理”猪肉灌汤包这一餐饮服务项目和特色，并在济南这一特定地域，使用“天丰园狗不理”作为区别于天津的“狗不理”的招牌。
原告虽拥有“”这一服务商标，并承继了“”商标在包子商品上的专用权，并将“”扩展至茶、糖果、面包、豆制品、饮用品、食盐、咖啡、酱油、醋等几十种商品上，赋予了与狗不理有关的商标以新的内涵，但众所周知，“狗不理”猪肉灌汤包是起源自天津的特色名吃，在其发展过程中，也集合了有关经营者共同的努力。原告虽然成为了有关商标的权利人，但其不能阻断以前所形成的既定事实和经营状态。从前述介绍的我国保护服务商标的特定背景和相关法律规定，原告主张被告天丰园饭店构成服务商标侵权成立的前提事实是，原告应当证明被告自1993年7月1日后，存在中断使用3年以上的情况。尽管原告未从这一角度提起诉讼，但本案在查明有关事实后，这一前提必须成立，本院方能支持原告的主张，否则，根据相关规定，被告可以在原有的地域范围内继续使用。从另一角度看，被告提交的相关证据材料，其经营的狗不理猪肉灌汤包于2005年还被评为济南的“名优（风味）小吃”以及消费者协会推荐品牌，从一个侧面也说明，被告的经营处于一种持续的状态，并且被告经营地域以及经营方式未发生改变。对于“狗不理”三个字的书写方式也与原告注册的“”商标不同。被告也未以“”标识标记其提供的服务或包子。
综上，被告天丰园饭店未超出原有地域和服务项目，也未使用原告对于“”商标的特定书写方式，因此，被告使用“狗不理”介绍和宣传其以天丰园饭店名义经营的“狗不理包子”的行为，不构成侵犯原告的“”服务商标专用权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国商标法》第五十一条、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十四条之规定，判决如下：驳回原告天津狗不理集团有限公司的诉讼请求。案件受理费8372元，由原告负担。
上诉人狗不理集团公司不服一审判决上诉称，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，且程序违法。主要理由如下：1、一审法院对证据的认定有误，从而混淆了“商品名称”与“服务商标”两个概念。现有证据表明，1993年之前，被上诉人关于“狗不理”的使用是商品名称的使用，而不是将“狗不理”与“天丰园”联用为字号或使用“狗不理”为服务商标，一审法院对此事实的认定错误。2、一审法院适用法律不当。由于一审法院对相关概念混淆，认定事实不清，所以一审法院再引用《商标法实施条例》第五十四条的规定作为判案依据则属于适用法律错误。3、一审法院审判程序违法，一审法院未采纳上诉人关于保护商品商标的合法的新增诉讼请求，剥夺了上诉人对自身商品商标专用权请求保护的权利，属于程序违法。为此请求二审法院依法撤销一审判决，维护上诉人的合法权益。
被上诉人天丰园饭店未提交书面答辩意见，其开庭口头答辩称一审判决正确，应予维持。
二审中当事人无新证据提交，二审查明的事实与一审法院相同。
根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩，本案经本院审判委员会研究认为该案的争议焦点问题是：1、一审法院是否程序违法，漏审当事人的诉讼请求？2、1993年7月1日前，天丰园饭店关于“狗不理”的使用是服务商标的使用还是商品名称的使用？3、狗不理集团公司所诉天丰园饭店的行为是否构成对“狗不理”服务商标的侵犯？当事人双方对上述焦点问题没有异议没有补充，本院将针对上述焦点问题评判如下：
一、关于一审法院是否程序违法漏审当事人诉讼请求的问题。
本案二审开庭时，上诉人狗不理集团公司认可其又以被上诉人同样的行为以侵犯“狗不理”商品商标为由在济南中院提起诉讼，济南中院已受理，其自愿放弃关于程序违法的上诉请求。本院经审查认为上诉人所述属实，对一审法院是否程序违法的上诉请求将不再予以审理。
二、关于1993年7月1日前，天丰园饭店关于“狗不理”的使用是服务商标的使用还是商品名称的使用的问题。
一、二审法院均查明，济南市大观园商场饮食商店天丰园饭店开业日期为1973年，全民所有制，主营猪肉灌汤蒸包。济南大观园商场于1986年9月12日向济南市一商局的申请附设旅馆申请开业的报告称，天丰园饭店经翻建后，拟将一、二楼以经营狗不理包子为主，加炒菜和包办酒席。1986年11月7日，又就天丰园饭店增加经营项目向济南市一商局进行请示，报告中称拟将一楼经营“狗不理”猪肉灌汤包，应时炒菜、便餐、米饭、水饺等。
1990年8月，济南出版社出版了由山东省政协文史资料委员会、济南市政协文史资料委员会编写的《济南老字号》一书。该书涉及到了“天丰园狗不理包子铺”，对于“狗不理”包子的由来、“狗不理”包子如何定居历下以及“狗不理”包子的制作方法以及天丰园饭店的发展进行了介绍。
一审诉讼中，济南市市中区人民政府大观园街道办事处、济南市市中区商业贸易局、济南市贸易局、济南市饭店协会均在关于天丰园饭店自40年代初开始持续经营“狗不理”风味猪肉灌汤包以及多次被评为济南名优风味小吃的证明材料上加盖了公章，济南市饮食业协会亦出具证明称，自80年代至今，天丰园饭店一直持续经营“狗不理”风味猪肉灌汤包，是济南市消费者喜欢的小吃，并被评为2005年的名优小吃。
上述事实表明，1993年7月1日之前，天丰园饭店一直经营狗不理猪肉灌汤包，狗不理猪肉灌汤包是天丰园饭店提供的一种风味小吃，天丰园饭店一直使用“狗不理”这一词汇作为其猪肉灌汤包的一种商品名称，以区别于其他饭店所经营的猪肉灌汤包。因此，1993年7月1日之前，天丰园饭店关于“狗不理”的使用是其提供的一种商品名称的使用。而服务商标又称为服务标志，是各种服务行业的经营者为了将自己提供的服务与他人提供的服务区别开来而使用的一种专用标志，本案中“狗不理”是天丰园饭店提供的一种菜品，一个服务项目，区别天丰园饭店与其它饭店服务的标志是“天丰园”三字，而不是“狗不理”三字。因此天丰园饭店关于“狗不理”的使用不是天丰园饭店的服务标识，而仅是其提供的一种菜品的名称。
三、关于狗不理集团公司所诉天丰园饭店的行为是否构成对“狗不理”服务商标侵犯的问题。
本院认为，狗不理集团公司的注册商标与天丰园饭店的猪肉灌汤包商品名称客观上存在权利冲突，一种权利是商标权，另一种权益是商品名称权。但权利冲突的产生有其特定的历史背景和原因。正如一、二审法院所查明的上述事实那样，天丰园饭店在济南这一特定地域经营“狗不理猪肉灌汤包”历史由来已久。《济南老字号》一书证明了自20世纪40年代即已在济南扎根，1956年公私合营，天丰园饭店营业面积扩大，在它的原址上又发展成了今天的被上诉人天丰园饭店。虽然经营效益不稳定，但一直提供“狗不理猪肉灌汤包”这一食品，天丰园饭店提供“狗不理”风味猪肉灌汤包有一个历史承袭演变的过程。而上诉人狗不理集团公司取得“”服务商标的时间是1994年10月。因此，天丰园饭店开业以来提供“狗不理猪肉灌汤包”这一食品，并非是在上诉人商标注册并驰名后为争夺市场才故意使用“狗不理”三字，并没有违背市场公认的商业道德，不存在搭他人便车利用“”服务商标声誉的主观恶意。因此天丰园饭店关于狗不理猪肉灌汤包这一商品名称的使用是善意的，而且属于在先使用。如果是规范使用这一商品名称，不存在侵犯“”服务商标的问题。
但天丰园饭店却将“狗不理”三字用于宣传牌匾、墙体广告和指示牌，并且突出使用“狗不理”三字或将“狗不理”三字与天丰园饭店割裂开来使用。考虑到“”是狗不理集团公司的驰名商标，这一商标显著性强，知名度高，已经与狗不理集团公司建立了唯一、特定的联系，普通消费者一看到“狗不理”三字就会与狗不理集团公司提供的餐饮服务联系到一起。天丰园饭店在宣传牌匾等使用“狗不理”三字，容易使消费者（不应仅局限于济南的老食客）产生天丰园饭店与狗不理集团公司存在“联营或狗不理集团公司开设分店”等某种特定联系的混淆。这种混淆不仅淡化了或有可能淡化“”这一驰名商标的显著性，而且还可能误导普通的消费者。但由于本案涉及历史因素，因此，应当在充分考虑和尊重相关历史因素的前提下，根据“保护在先权利、维护公平市场竞争、遵守商业道德、诚实守信”的原则，公平合理地解决本案争议。为规范市场秩序，体现对“”驰名商标的充分保护，天丰园饭店不得在企业的宣传牌匾、墙体广告中等使用“狗不理”三字，但仍可保留狗不理猪肉灌汤包这一菜品。
知识产权民事纠纷案件中，关于损害赔偿责任的承担应以侵权人存有主观恶意，故意侵权为前提。本案事实充分表明天丰园饭店使用“狗不理”三字有其历史渊源。历史地看，天丰园饭店使用“狗不理”三字并不是要搭“”驰名商标的便车，不存在侵权的主观恶意，因此天丰园饭店只需承担停止侵权的责任即可，不必再承担损害赔偿的民事责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第三款、《中华人民共和国商标法》第五十二条第五款之规定，判决如下：
1、撤销济南市中级人民法院（2006）济民三初字第229号民事判决；
2、济南市大观园商场天丰园饭店停止在宣传牌匾、墙体广告等其它形式中使用“狗不理”三字进行宣传；
3、驳回天津狗不理集团有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费8372元，由济南市大观园商场天丰园饭店承担5023元，天津狗不理集团有限公司承担3349元；二审案件受理费8372元，由济南市大观园商场天丰园饭店承担5023元，天津狗不理集团有限公司承担3349元。
本判决为终审判决。

审 判 长 于 玉
审 判 员 岳淑华
代理审判员 刘晓梅