原告雀巢产品有限公司，住所地瑞士联邦沃韦安德烈多维尔德佩尔斯大厦。
法定代表人劳伦特.维内兹。
委托代理人付振坤。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班。
委托代理人张亚军。
委托代理人田园。
第三人山东莱州大家乐食品有限公司，住所地中华人民共和国山东省莱州市文化西路88号。
原告雀巢产品有限公司（简称雀巢公司）不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年5月31日做出的商评字〔2010〕第10344号《关于第3004881号“大大乐”商标异议复审裁定书》（简称第10344号裁定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年12月24日受理后，依法组成合议庭，并依法通知山东莱州大家乐食品有限公司（简称大家乐公司）作为第三人参加本案诉讼，并于2011年2月25日对本案公开开庭进行了审理。原告雀巢公司的委托代理人付振坤，被告商标评审委员会的委托代理人张亚军、田园到庭参加了诉讼。第三人大家乐公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
第10344号裁定系被告商标评审委员会针对原告雀巢公司不服中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）做出的（2006）商标异字第03766号《‘大大乐’商标异议裁定书》（简称第3766号裁定）所提出的复审申请而做出。商标评审委员会在该裁定中认为：一、关于第3004881号“大大乐”商标（简称被异议商标）与第1470376号“太太乐及图”商标（简称引证商标一）、第1506180号“太太乐及图”商标（简称引证商标二）第1223426号“太太乐及图”商标（简称引证商标三）、第843154号“太太乐及图”商标（简称引证商标四）是否构成类似商品上的近似商标的问题。本案中，被异议商标指定使用的“糕点、冰淇淋、酵母”等复审商品与引证商标一、引证商标二、引证商标三、引证商标四核定使用的肉冻、佐料（调味品）、食用葡萄糖、芥末等商品在功能用途、制作工艺等诸方面存在较大差异，不属于类似商品。被异议商标与引证商标一、引证商标二、引证商标三、引证商标四未构成使用在类似商品上的近似商标。二、关于被异议商标是否违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条第二款规定的问题。本案中，现有证据尚不足以证明雀巢公司使用在调味品上的“太太乐及图”商标在被异议商标申请注册之前通过广泛宣传和使用已达到驰名商标的知名程度，更不足以说明其使用在食用葡萄糖、肉冻等其他商品上的引证商标的知名程度。因此，不能认定被异议商标申请注册构成了《商标法》第十三条第二款规定的情形。三、关于被异议商标是否违反了《商标法》第三十一条规定的问题。《商标法》第三十一条所指的“在先权利”是指除商标权以外的其他在先权利，雀巢公司认为其对“太太乐”商标享有在先商标权，不属于《商标法》第三十一条所指的“现有的在先权利”，雀巢公司与此有关的诉讼主张不予支持。综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条之规定，裁定对指定使用在糕点、冰淇淋、酵母复审商品上的被异议商标予以核准注册。
原告雀巢公司不服第10344号裁定，向本院提起行政诉讼称：一、被异议商标的注册违反了《商标法》第十三条第二款的规定。经过原告长期的宣传和使用，引证商标在被异议商标申请日之前已经成为驰名商标，被异议商标的申请注册违反了《商标法》第十三条第二款的规定。二、被异议商标的注册违反了《商标法》第二十八条规定的问题。被异议商标指定使用的“糕点、冰淇淋、酵母”等商品与引证商标核定使用的“元宵、馒头、面粉”等商品构成类似商品，被异议商标不应予以核准注册。综上所述，第10344号裁定认定事实不清，适用法律错误，请求人民法院依法予以撤销。
被告商标评审委员会辩称：关于被异议商标是否构成《商标法》第十三条第二款及第二十八条规定的情形，坚持在第10344号裁定中的意见。综上，第10344号裁定认定事实清楚，适用法律正确，做出程序合法，请求人民法院依法予以维持。
第三人大家乐公司未向本院陈述意见。
本院经审理查明如下事实：
引证商标一由上海家乐调味食品销售有限公司（简称家乐公司）于1996年12月9日向商标局提出注册申请，2000年11月7日经商标局核准注册，核定使用在第29类肉冻等商品上，商标注册号为1470376。2001年7月，引证商标一经商标局核准转让于雀巢公司，专用权期限至2020年11月6日。（引证商标一图样如下）。
引证商标一
引证商标二由上海太太乐调味食品有限公司（简称太太乐公司）于1998年5月12日向商标局提出注册申请，2001年1月14日经商标局核准注册，核定使用在第30类佐料（调味品）、调味品等商品上，商标注册号为1506180。2002年1月，引证商标二经商标局核准转让于雀巢公司（引证商标二图样如下）。

引证商标二
引证商标三由家乐公司于1996年12月9日向商标局提出注册申请，1998年11月14日经商标局核准注册，核定使用在第30类食用葡萄糖、糖浆、糖蜜、食用蜂王浆（非医用）、馅饼、粥、粽子、元宵、八宝饭等商品上，商标注册号为1223426。2001年7月，经商标局核准转让于雀巢公司，引证商标经续展后的有效期至2018年11月13日（引证商标三图样如下）。
引证商标三
引证商标四由家乐公司于1994年9月2日向商标局提出注册申请，1996年5月28日经商标局核准注册，核定使用在第30类芥末、味精等商品上，商标注册号为843154。1998年4月，经商标局核准转让于太太乐公司。2001年5月，经商标局核准转让于雀巢公司，引证商标经续展后的有效期至2016年5月27日（引证商标四图样如下）。

引证商标四
被异议商标由大家乐公司于2001年10月26日向商标局提出注册申请，指定使用在第29类的糕点、冰淇淋、酵母等商品上，商标申请号为3004881（被异议商标图样如下）。
被异议商标
在被异议商标的法定异议期内，雀巢公司对其提出了异议申请。商标局做出第3766号裁定认为雀巢公司所提部分异议理由不能成立，故对指定使用在“糕点、冰淇淋、酵母”商品上的被异议商标的注册申请予以核准。
2006年12月14日，雀巢公司因不服第3766号裁定，向商标评审委员会提出复审申请，其所依据的法律规定包括：《商标法》第十三条第二款、第二十八条、第三十一条以及第四十一条第二款的规定。同时，雀巢公司向商标评审委员会提交了以下证据材料：
1、雀巢公司自行统计的其产品在全世界食品市场所占比率图、2002年世界知名食品公司销售排名和2003年雀巢公司销售等方面数字统计表；
2、雀巢公司销售产品目录、各种食品销售所占比例图及高品质产品目录表；
3、雀巢公司自行统计的、《商业周刊》等期刊在2004年以后对各种品牌在全球的排名情况；
4、雀巢公司在2004年的宣传册以及雀巢公司的知识产权部门、工作资料；
5、雀巢公司“太太乐”及“TOTOTLE”系列商标注册证书复印件；
6、雀巢公司“太太乐”及“TOTOTLE”系列商标在其他国家和地区注册证书复印件及相关公证认证文件复印件；
7、“摩拖鲁拉MOTULULA及图”商标异议裁定书；
8、2000年上海国际少年儿童文化艺术节组委会颁发给雀巢公司的捐赠函复印件；
9、中国少年儿童基金会颁发给雀巢公司的捐赠函复印件；
10、北京市接受救灾捐赠事物管理中心和北京市小汤山医院颁发给雀巢公司的荣誉证书复印件；
11、中国残疾人福利基金会颁发给雀巢公司的捐赠函复印件；
12、太太乐公司捐助下岗妇女再就业培训新闻报道复印件；
13、雀巢公司的“太太乐”商标在媒体上的报道明细及广告宣传资料，上述宣传资料的发生时间绝大部分在2002年以后，仅有《新民晚报》和《上海商报》上所涉及的新闻报道的发生时间在1997年；
14、雀巢公司与广告公司建立的关于推广“太太乐”商标的广告合同、发票、促销发票复印件以及部分车身和地铁广告照片复印件，上述商业票据或图片中部分未记载明确的时间，部分未记载涉及的宣传品牌，部分发生时间在2002年以后；
15、全国各地工商部门裁定的处罚决定书和质量技术监督部门出具的没收物品清单等材料复印件，用以证明“太太乐”商标广受不法分子的侵权假冒，上述文书中所载时间绝大部分发生在2002年以后；
16、上海市工商行政管理局认定“太太乐”商标为上海市著名商标的沪工商标（2001）第30号文件复印件；
17、雀巢公司网站上登载的如何辨别产品真伪的资料复印件；
18、官方机构和行业机构颁发给上海太太乐公司及其产品的荣誉证书和获奖资料复印件，其中部分荣誉证书的颁发对象为太太乐公司，大部分获奖资料的时间晚于2002年；
19、雀巢公司网站上登载的有关太太乐公司参加各种研讨会及展览会的资料复印件；
20、上海现代统计产业发展中心等行业机构出具的太太乐产品2000-2003年度市场占有份额的资料复印件；
21、雀巢公司提供的市场占有情况分析表、商标和企业经济状况分析表以及相关媒体关于调味品市场销售资料复印件；
22、雀巢公司的2004年合并利润及合并资产负债表复印件；
23、雀巢公司提供的国内销售的部分发票、送货单和出口销售的部分报关单复印件，上述大部分商业票据的发生时间在2002年以后；
24、（2009）商标异字第05612号《‘真是太太乐’商标异议裁定书》复印件，其中有文字表述：认定雀巢产品有限公司注册并使用在“鸡精（调味品）”商品上的“太太乐”商标为驰名商标。
2010年5月31日，商标评审委员会做出第10344号裁定。
另查明，在庭审过程中，被告明确表示对被异议商标与四引证商标构成近似商标一节不持异议。
以上事实，有引证商标一至引证商标四档案复印件、被异议商标档案复印件、第3766号裁定、第10344号裁定、各方当事人在评审程序中及诉讼过程中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于被异议商标的申请注册是否违反了《商标法》第十三条第二款及第二十八条规定的问题。
一、关于被异议商标是否违反了《商标法》第十三条第二款规定的问题。
《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
据此，当事人请求以《商标法》第十三条第二款规定为由对自身权益进行保护时，应当提供证据证明拥有在先注册的中国驰名商标，他人在非类似商品之上申请或注册的商标构成对该驰名商标的复制、摹仿或翻译，且会产生误导公众并损害驰名商标注册人利益的后果。
具体到本案而言，原告应首先举证证明在被异议商标申请日之前，其已经拥有了在中国大陆境内为相关公众所广为知晓的驰名商标。被异议商标的申请日为2001年10月26日，结合本案中原告提交的证据可见，证据1至证据4、证据17、证据19、证据21、证据22均为当事人自行统计的内容，在无其他证据予以佐证的情况下，不能作为证明案件事实的依据；证据5及证据6是商标注册的证明，不能证明引证商标所具有的知名度；证据7至证据12的内容均与引证商标的使用情况无关；证据15为工商部门针对案外人所出具的处罚决定等内容，无法对引证商标所具有的知名度形成证明；证据13、证据14、证据16、证据18、证据20中的大部分内容的发生时间晚于被异议商标的申请日，且部分荣誉证书或商业票据所针对的是企业本身而不涉及引证商标的使用情况或知名度。由此可见，虽然在原告提交的部分证据中涉及使用在“鸡精”商品上的引证商标的使用情况，但考虑到有关证据所显示的使用时间大部分晚于被异议商标的申请日，且主要涉及的是在上海地区的使用情况，故仅凭上述证据的内容，不足以证明在被异议商标申请日之前，原告所拥有的引证商标已经成为了为中国大陆境内相关公众广为知晓的驰名商标。此外，参照《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕3号）第七条的规定，涉案纠纷发生之前，曾被人民法院或者国务院工商行政管理部门认定驰名的商标，对方当事人对该商标驰名的事实不持异议的，人民法院应当予以认定。对方当事人提出异议的，原告仍应当对该商标驰名的事实负举证责任。具体到本案而言，引证商标二虽确曾被国务院工商行政管理部门认定为驰名商标，但由于本案中商标评审委员会对引证商标是否驰名的事实持有异议，故原告仍需对其所主张的引证商标已经构成驰名商标的事实提供证据予以证明，而本院不能对此直接予以认定。鉴于原告在本案评审程序及诉讼过程中提交的证据均不足以证明引证商标在被异议商标申请日之前已经成为了驰名商标，故对原告所提引证商标在本案中已经构成驰名商标并应受到《商标法》第十三条第二款规定保护的主张缺乏事实与法律依据，本院对此不予支持。
二、关于被异议商标是否违反了《商标法》第二十八条规定的问题。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法的有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
被异议商标由经艺术化处理的中文文字“大大乐”构成，与四引证商标相比，在文字构成上具有较大的相似性，应认定为近似商标，且各方当事人对此亦无异议，故争议焦点在于被异议商标指定使用的、且已被被告准予注册的“糕点、冰激凌、酵母”等复审商品与引证商标核定使用的商品是否类似的问题。类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，被异议商标指定使用的“糕点、冰淇淋、酵母”等商品与四引证商标核定使用的“肉冻、佐料（调味品）、食用葡萄糖、芥末”等商品在功能、用途、消费渠道等方面存在较大差异，不构成类似商品。据此，指定使用在复审商品上的被异议商标与四引证商标不构成类似商品上的近似商标。被告对其在复审商品上予以核准注册的作法是正确的，本院对此予以支持。
对于第10344号裁定中的其他内容，原告并未提出异议，故本院对此不再予以评述。
综上所述，被告商标评审委员会做出的第10344号裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，本院应当予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一○年五月三十一日做出的商评字〔2010〕第10344号关于第3004881号“大大乐”商标异议复审裁定。
案件受理费人民币一百元，由原告雀巢产品有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告雀巢产品有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人山东莱州大家乐食品有限公司可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 佟 姝
代理审判员 毛天鹏
人民陪审员 郭灵东
二 ○ 一 一 年 十 一 月 九 日
书 记 员 周文君